La protection des personnes les plus vulnérables de notre société, qu'il s'agisse de mineurs ou de majeurs protégés, est une préoccupation fondamentale du droit civil. Si cette protection s'opère le plus souvent de manière intuitive et naturelle, par le biais de protecteurs "naturels" désignés par la loi tels que les parents, les conjoints ou les membres de la famille, il arrive que ces derniers se trouvent dans des situations où leurs intérêts peuvent diverger de ceux de la personne qu'ils sont censés protéger. C'est dans ces circonstances que la figure du protecteur ad hoc prend tout son sens, offrant une solution ponctuelle et ciblée pour défendre les intérêts de l'incapable.
Le terme "ad hoc", qui signifie littéralement "pour cela, à cet effet", désigne une intervention spécifique et temporaire. Ainsi, un protecteur ad hoc est une personne nommée précisément pour protéger les intérêts d'autrui dans un contexte donné. Bien que l'expression "protecteur ad hoc" ne figure ni dans la loi ni dans la jurisprudence, cette terminologie générique englobe plusieurs organes de protection, dont les fonctions présentent des similitudes et des dissemblances. La nomination d'un protecteur ad hoc s'impose principalement pour pallier l'incapacité du mineur ou du majeur protégé, garantissant que leurs droits et leurs biens soient sauvegardés même lorsque les protecteurs habituels sont empêchés d'agir ou se trouvent en situation de conflit d'intérêts.
Les Fondements et l'Évolution Historique du Protecteur Ad Hoc
L'existence du protecteur ad hoc n'est pas une nouveauté dans le droit français. On trouve une première apparition de cette figure dans le Code Napoléon, en la personne du tuteur ad hoc chargé de représenter les intérêts du mineur dans l'action en désaveu de paternité menée contre lui par son père légal, alors seul titulaire de la puissance paternelle. Cette première reconnaissance soulignait déjà la nécessité de dissocier les intérêts du représentant de ceux du représenté dans des situations délicates.
La loi du 14 décembre 1964 a marqué une étape importante avec l'institution du régime de l'administration légale et a réservé une place à l'administrateur ad hoc dans l'article 383-3 du Code civil, repris quasiment à l'identique dans le nouvel article 383 du Code civil, issu de la réforme de l'administration légale par l'ordonnance du 15 octobre 2015. Initialement limitées à la protection des biens du mineur, les missions de l'administrateur ad hoc ont été progressivement étendues. Une loi du 10 juillet 1989 a étendu ces missions à la défense des intérêts du mineur en matière pénale, puis à celle des mineurs étrangers isolés depuis la loi du 4 mars 2002. Cette évolution témoigne d'une prise de conscience croissante de la complexité des situations nécessitant une protection spécialisée et de l'élargissement du champ d'intervention de ces auxiliaires de justice.
Le protecteur ad hoc trouve son fondement dans l'incapacité de la personne à protéger ses propres intérêts. Il est chargé de représenter, ou d'assister, le mineur ou le majeur protégé en lieu et place de son protecteur "naturel", dès lors que ce dernier n'est plus en mesure d'accomplir sa mission de protection des intérêts de l'incapable. Il s'agit pourtant d'un auxiliaire de justice parfois méconnu, alors même qu'il exerce une fonction essentielle, notamment dans la relation qu'il peut avoir avec le notaire, en tant que représentant temporaire d'un mineur ou d'un majeur protégé, à la lumière des récentes évolutions résultant de l'ordonnance du 15 octobre 2015 et de la loi du 23 mars 2019.
Le Tuteur Ad Hoc et le Curateur Ad Hoc pour les Majeurs Protégés
Dans le cadre d'une procédure de tutelle ou de curatelle sur un majeur dit protégé, le tuteur ad hoc ou le curateur ad hoc exerce des fonctions similaires à celles d'un tuteur ou d'un curateur classique, mais de manière ponctuelle et limitée à certains actes précis. Son rôle est de défendre les intérêts du majeur protégé, notamment lorsque les intérêts du tuteur ou du curateur habituel sont contraires à ceux de la personne protégée.
La nomination d'un tuteur ad hoc ou d'un curateur ad hoc pour un majeur protégé est prévue par l'article 455 du Code civil. Cette nomination intervient lorsque les conditions suivantes sont réunies :
- Absence de subrogé tuteur ou de subrogé curateur : Il n'y a pas de subrogé tuteur ou de subrogé curateur désigné pour prendre le relais.
- Conflit d'intérêts : À l'occasion d'un acte précis ou d'une série d'actes précis, les intérêts du tuteur ou du curateur sont contraires à ceux de la personne protégée (la personne sous tutelle ou sous curatelle).
- Mission limitée : Le tuteur ou le curateur ne peut pas assister la personne protégée ou agir pour son compte en raison de la limitation de sa mission.
Dans ces situations, le tuteur ou le curateur en charge doit faire nommer un tuteur ad hoc ou un curateur ad hoc. La procédure implique d'adresser une requête au juge ou, s'il existe, au conseil de famille. La nomination du tuteur ad hoc ou du curateur ad hoc est prononcée soit par le juge, soit par le conseil de famille. Cette nomination peut également être faite à la demande du procureur de la République, ou à la demande de toute personne intéressée, ou même d'office par l'autorité judiciaire.
Le tuteur ad hoc ou le curateur ad hoc désigné doit impérativement ne pas être lui-même en conflit d'intérêts avec la personne protégée. Son intervention doit être strictement limitée à la mission spécifique ou aux actes précis qui ont entraîné sa nomination, et elle doit cesser dès qu'il a rempli cette mission.
Exemples de Conflits d'Intérêts
Plusieurs situations peuvent illustrer la nécessité de nommer un tuteur ad hoc. Par exemple, le Code civil prévoit la nomination obligatoire d'un tuteur ad hoc en cas de divorce, quand la tutelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée (article 249-2 du Code civil). Un autre cas fréquent est celui où la personne protégée envisage de consentir une donation au profit de son enfant, qui est lui-même son tuteur. Dans une telle situation, les intérêts du tuteur en tant que bénéficiaire de la donation sont clairement opposés à ceux de la personne protégée.
Un autre exemple de conflit d'intérêts peut survenir lorsqu'un parent d'un majeur protégé est également son tuteur, et que le tuteur et le majeur protégé sont en concurrence pour une succession. Dans ces circonstances, la nomination d'un tuteur ad hoc est essentielle pour garantir que les intérêts du majeur protégé soient défendus de manière impartiale et indépendante.
Le rôle du tuteur
La Rémunération du Tuteur Ad Hoc
Le juge ou le conseil de famille qui nomme le tuteur ad hoc doit en principe fixer sa rémunération. Il peut décider que cette rémunération sera versée par le majeur protégé, ou par le tuteur si l'intervention du tuteur ad hoc se fait dans l'intérêt du tuteur. La détermination de la rémunération vise à assurer une juste compensation pour les services rendus, tout en tenant compte de la situation financière de la personne protégée et de la nature de la mission accomplie.
Le Protecteur Ad Hoc pour les Mineurs : L'Administrateur Ad Hoc
S'agissant des mineurs, la figure du protecteur ad hoc se matérialise principalement par l'administrateur ad hoc. Celui-ci est chargé de représenter le mineur en lieu et place de ses administrateurs légaux lorsque leurs intérêts sont en opposition. L'administrateur ad hoc tire son mandat d'une décision du juge des tutelles et ne dispose que d'un mandat spécial, pour accomplir un ou plusieurs actes au nom et pour le compte du mineur. Son rôle est subsidiaire et il n'a en principe pas vocation à intervenir auprès de l'enfant de façon durable.
Initialement limitée à la gestion patrimoniale des biens du mineur, la mission du protecteur ad hoc a été étendue à la protection de la personne. L'administrateur ad hoc du mineur est notamment désigné pour représenter le mineur dans les actions en contestation de paternité, terrain privilégié de la nomination d'un administrateur ad hoc, même si cette désignation ne s'impose plus au juge depuis la réforme du droit de la filiation.
L'introduction dans le Code civil de l'article 388-2 par la loi de 1993 a conduit à une extension du champ d'intervention de l'administrateur ad hoc. Il peut intervenir hors de tout contentieux, pour représenter les intérêts du mineur lors de l'accomplissement d'un acte conclu avec le ou les administrateurs légaux, mais aussi dans toute procédure, dès lors que les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux et dès lors que l'enfant est partie à la procédure. Il est important de noter que l'administrateur ad hoc n'a pas plus de droits que le mineur et ne peut, par exemple, former tierce opposition, en représentation du mineur, dans une instance relative aux modalités d'exercice de l'autorité parentale.
L'Application du Recours au Protecteur Ad Hoc aux Autres Mesures de Protection Judiciaire
Le recours à un protecteur ad hoc, s'il est généralisé pour les mineurs, ne l'est pas systématiquement pour les majeurs protégés : tout dépend de la mesure de protection mise en place. L'article 455 du Code civil ne vise explicitement que le curateur et le tuteur ad hoc. Une question se pose alors : ne pourrait-on pas étendre ce recours au protecteur ad hoc aux autres mesures de protection judiciaire ?
Bien que l'article 455 figure dans le chapitre I, du titre XI, consacrant les "dispositions générales", il se situe dans la section IV, relative aux seules curatelles et tutelles. Cela pourrait laisser penser que les majeurs protégés qui ne font pas l'objet d'une curatelle ou d'une tutelle sont moins bien protégés contre les situations d'opposition d'intérêts. Cependant, une telle conclusion serait excessive.
La Sauvegarde de Justice
S'agissant de la sauvegarde de justice, la nécessité d'un protecteur ad hoc n'est pas aussi évidente. Le majeur sous sauvegarde de justice conserve sa pleine capacité d'action. La protection s'effectue a posteriori, par le jeu de la nullité et de la rescision pour lésion des actes accomplis seuls qui lui auraient porté préjudice. Tout au plus, le juge peut-il nommer un mandataire spécial, afin de représenter le majeur pour un acte ou plusieurs actes déterminés. Le juge du contentieux de la protection veillera donc à ne pas nommer comme mandataire spécial une personne susceptible d'être dans une situation d'opposition d'intérêts pour accomplir ces actes. À ce titre, les juges nomment bien souvent un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (MJPM) en tant que mandataire spécial, garantissant une protection experte et impartiale.
L'Habilitation Familiale
Envisageons ensuite l'habilitation familiale. Là encore, rien n'indique qu'un protecteur ad hoc puisse être nommé par le juge du contentieux de la protection. La situation d'opposition d'intérêts est cependant envisagée par l'article 494-6, alinéa 6 du Code civil : « La personne habilitée dans le cadre d’une habilitation générale ne peut accomplir un acte pour lequel elle serait en opposition d’intérêts avec la personne protégée ».
Le remède choisi par le législateur n'est cependant pas le protecteur ad hoc. Le juge peut, à titre exceptionnel, autoriser la personne habilitée à accomplir l'acte malgré l'opposition d'intérêts. Le recours au protecteur ad hoc semble donc exclu dans ce cas. Le texte vise l'habilitation générale sans plus de précision, l'autorisation peut donc être donnée tant en cas d'habilitation familiale par représentation qu'en cas d'habilitation familiale par assistance. À contrario, l'habilitation familiale spéciale est exclue.
Comme pour la sauvegarde de justice, on peut ici espérer que le juge du contentieux de la protection aura anticipé les oppositions d'intérêts potentielles avant de donner mandat à la personne habilitée d'accomplir certains actes soit par représentation, soit par assistance. On peut néanmoins rester circonspect face à la simple autorisation du juge pour pallier l'opposition d'intérêts. N'aurait-il pas été préférable de recourir au protecteur ad hoc, comme le prévoit par exemple l'article 508 du Code civil pour la tutelle ? Ce texte soumet à l'autorisation du juge la conclusion d'un bail ou d'une vente portant sur un bien du majeur protégé, et en faveur du tuteur familial. L'organe de protection étant réputé en opposition d'intérêts pour la conclusion de l'acte, et par combinaison avec l'article 455, le juge nommera un tuteur ad hoc pour représenter le majeur dans la conclusion de cet acte avec son organe de protection.
S'agissant en outre de l'habilitation générale par représentation, on peut s'interroger sur la conformité du recours à la seule autorisation du juge avec l'article 1161 du Code civil. Rappelons que, dans sa rédaction issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, le représentant ne peut contracter pour son propre compte avec le représenté. L'article 1161 du Code civil énonce cependant in fine qu'« en ce cas, l'acte accompli est nul, à moins que la loi ne l'autorise ». Le non-recours au protecteur ad hoc participe du principe de confiance sur lequel repose l'habilitation familiale. Il n'en reste pas moins que faire intervenir un protecteur ad hoc aurait pu mieux assurer la protection des intérêts du majeur protégé faisant l'objet de l'habilitation familiale. Il existe un risque que la personne habilitée ne présente pas tous les enjeux et toutes les conséquences de l'acte au juge, afin de favoriser son propre intérêt.
Le Mandat de Protection Future
Point non plus de recours explicite au protecteur ad hoc dans le mandat de protection future. Acte contractuel de prévisibilité, rien n'interdit bien sûr au mandant de désigner un subrogé mandataire, chargé de remplacer le mandataire de protection future en cas d'opposition d'intérêts. Le notaire, chargé de rédiger le mandat, pourrait à ce titre présenter les avantages du recours au subrogé. Nonobstant, aucune disposition légale ne permet de recourir au protecteur ad hoc si le mandant n'a rien prévu dans le mandat de protection future.
Aussi, au regard de ces éléments, il est possible de plaider pour un recours généralisé au protecteur ad hoc, particulièrement pour l'habilitation familiale et le mandat de protection future, afin de renforcer la protection des intérêts des majeurs protégés dans ces dispositifs.
L'Impact de la Loi du 23 Mars 2019 et l'Avenir du Protecteur Ad Hoc
À la lumière de la loi du 23 mars 2019, une interrogation nouvelle s'impose : l'application de cette loi conduira-t-elle in fine à faire disparaître le protecteur ad hoc en droit des majeurs protégés ? Le mouvement de déjudiciarisation induit par cette loi conduit à favoriser et généraliser le recours aux subrogés, tuteurs en particulier. En effet, en matière de contrôle des comptes de gestion, le nouvel article 512 du Code civil prévoit que le subrogé-tuteur, s'il a été désigné, contrôle et approuve les comptes de gestion annuellement. À défaut, et au plus tard le 31 décembre 2023, un professionnel qualifié sera chargé par le juge de ces vérifications.
Ces nouvelles modalités de contrôle et d'approbation des comptes vont inciter les juges du contentieux de la protection à désigner des subrogés, particulièrement pour les tutelles et curatelles renforcées. Or parmi les missions du subrogé énoncées par l'article 454 du Code civil, figure un rôle d'assistance ou de représentation du majeur protégé lorsque ses intérêts sont en conflit avec ceux de son curateur ou tuteur, selon les cas. Le rôle et la place du curateur ou tuteur ad hoc devraient être à l'avenir très résiduels, et se limiter aux cas où un subrogé n'a pas été désigné et qui, pouvons-nous le penser, deviendront l'exception.
Cependant, cela dépendra également de la personne choisie en tant que subrogé. Ce dernier n'est pas prémuni lui-même contre les situations d'opposition de ses intérêts avec ceux du majeur protégé, particulièrement lorsqu'il est choisi parmi les membres de la famille. Dans ce cas, la question se pose : le juge doit-il nommer un protecteur ad hoc pour non seulement remplacer le tuteur ou le curateur mais aussi le subrogé ? La lettre de l'article 455 du Code civil semble conduire à une conclusion négative, mais l'esprit du texte invite à répondre positivement à cette interrogation, afin de garantir une protection optimale des intérêts de la personne vulnérable.
Qui Peut Être Désigné comme Protecteur Ad Hoc ?
La question de savoir qui peut être désigné comme protecteur ad hoc est évidemment digne d'intérêt. Les critères de désignation varient légèrement entre l'administrateur ad hoc (pour les mineurs) et le tuteur/curateur ad hoc (pour les majeurs protégés).
Pour l'Administrateur Ad Hoc (Mineurs)
S'agissant de l'administrateur ad hoc, chargé de représenter un mineur, il doit en principe être choisi parmi les membres de la famille ou les proches du mineur. Lorsque cela est impossible et dans l'intérêt de l'enfant, le juge peut désigner un professionnel figurant sur la liste de l'article R. 53 du Code de procédure pénale. Les administrateurs ad hoc professionnels peuvent être des personnes physiques qui se sont signalées comme présentant un intérêt aux questions de l'enfance et par leur compétence en la matière, ainsi que des personnes morales (associations de défense des droits des enfants victimes d'infractions en particulier).
Le juge peut-il désigner une autre personne, notamment un professionnel qui ne figurerait pas sur la liste ? Dans un arrêt du 25 octobre 2005, la première chambre civile a répondu positivement à cette interrogation, la désignation de l'administrateur ad hoc parmi les personnes figurant sur la liste de l'article R. 53 n'étant pour le juge qu'une simple faculté. Ce pouvoir discrétionnaire du juge dans la désignation de l'administrateur ad hoc offre une certaine flexibilité pour assurer au mieux les intérêts du mineur.
Pour le Tuteur Ad Hoc et le Curateur Ad Hoc (Majeurs Protégés)
Ce pouvoir discrétionnaire du juge dans la désignation de l'administrateur ad hoc ne se retrouve pas de la même manière en droit des majeurs protégés. Le juge du contentieux de la protection amené à désigner un curateur ou un tuteur ad hoc sera tenu de respecter les dispositions des articles 448 et suivants du Code civil. Le protecteur ad hoc sera choisi parmi les membres de la famille ou les proches du majeur protégé ou, à défaut et dans l'intérêt du majeur, sera un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (MJPM). À ce titre, le juge ne pourrait faire obstacle au "monopole" des MJPM en désignant un autre professionnel comme protecteur ad hoc, garantissant ainsi une expertise et une conformité aux cadres légaux spécifiques à la protection des majeurs.
L'Étendue des Missions du Protecteur Ad Hoc
La mission première du protecteur ad hoc, qu'il s'agisse de l'administrateur ad hoc ou du tuteur ad hoc, est de représenter les intérêts du mineur ou du majeur protégé en lieu et place du protecteur "naturel" lorsque ce dernier est en situation d'opposition d'intérêts. Le curateur ad hoc sera quant à lui chargé d'assister le majeur protégé dans ces situations. Son rôle est nécessairement temporaire et son mandat est circonscrit : le protecteur ad hoc n'agira que pour un ou plusieurs actes désignés par le juge.
L'administrateur ad hoc, représentant les intérêts du mineur, a les mêmes pouvoirs qu'un administrateur légal. Certains actes, considérés comme les plus graves, devront être accomplis avec l'autorisation du juge des tutelles (autorisation qu'il aura obtenue en vertu de son mandat, puisque ce dernier est limité aux actes déterminés par le juge). Il en va ainsi de la vente d'un immeuble ou d'un fonds de commerce appartenant au mineur. D'autres actes lui seront interdits, tels que l'aliénation gratuite de biens du mineur ou le transfert de biens du mineur dans un patrimoine fiduciaire, assurant ainsi une protection rigoureuse des biens du mineur.
Si initialement la mission du protecteur ad hoc était limitée à la gestion patrimoniale des biens, du mineur en particulier, elle a été ensuite étendue à la protection de la personne. Ce même mouvement s'observe en droit des majeurs protégés, avec la consécration légale par l'article 415 du Code civil du principe selon lequel la protection de la personne fait partie intégrante de la mission des organes de protection.
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