Lorsqu’un parent anticipe la gestion de son patrimoine et la protection de ses enfants mineurs, la question de la tutelle est essentielle. Il est tout à fait possible de désigner un ou plusieurs tuteurs dans un testament, en prévision de son décès. La loi autorise la désignation de plusieurs tuteurs, mais à certaines conditions. Il peut s’agir d’une tutelle conjointe (les deux tuteurs exercent ensemble) ou divisée (l’un s’occupe de la personne de l’enfant, l’autre de ses biens). Désigner plusieurs tuteurs peut présenter un avantage si cela permet de répartir les responsabilités entre des proches aux compétences complémentaires. En l’absence de désignation, c’est le juge qui choisira le tuteur en s’appuyant sur l’avis du conseil de famille.
L'article 446 du Code civil pose un cadre général en énonçant qu'un curateur ou un tuteur doit être désigné « dans les conditions prévues au présent paragraphe ». Toutefois, cette disposition ne dévoile pas le raisonnement concret que le magistrat doit suivre pour identifier la personne la plus à même de protéger le majeur vulnérable. Le juge recherche en priorité si le majeur - ou ses père et mère - a exprimé un choix avant l'ouverture de la mesure. Ce choix, formalisé par acte notarié ou par écrit entièrement manuscrit, daté et signé, s'impose en principe au magistrat (art. 448, C. civ.). À défaut de choix anticipé, ou lorsque ce dernier ne peut être respecté, le juge nomme le conjoint, le partenaire pacsé, le concubin, ou à défaut un parent, un allié ou une personne entretenant des liens étroits et stables avec le majeur (art. 449, C. civ.).
Le juge peut diviser la charge entre un protecteur à la personne et un protecteur aux biens, instaurer une cotutelle ou cocuratelle, ou encore composer un conseil de famille (art. 447 et 456, C. civ.). Depuis la déjudiciarisation du contrôle des comptes opérée par la loi du 23 mars 2019 (art. 30), il incombe au juge de veiller à la désignation d'un subrogé - qu'il s'agisse d'un subrogé tuteur ou, en matière de curatelle renforcée, d'un subrogé curateur - dont la mission première sera de vérifier la régularité des comptes de gestion.
La volonté anticipée et le mandat de protection future
Le législateur de 2007, en introduisant le mandat de protection future, ne pouvait ignorer le souhait des personnes de maîtriser - dans une certaine mesure - le choix de celui qui les protégerait en cas d'altération de leurs facultés.
- Principe : Toute personne peut, tant qu'elle conserve la lucidité requise, désigner une ou plusieurs personnes appelées à exercer la fonction de curateur ou de tuteur si elle venait à faire l'objet d'une mesure de protection.
- Limites : L'article 448, alinéa 1er, du Code civil prévoit que le choix effectué par le majeur lie le magistrat, sauf dans trois hypothèses : le refus de la personne désignée, l'impossibilité d'exercer la mission, ou la nécessité d'écarter cette désignation au regard de l'intérêt du protégé.
L'article 1255 du CPC exige que la désignation soit effectuée soit par déclaration devant notaire, soit par acte entièrement écrit, daté et signé de la main du majeur concerné. Le parallèle avec la tutelle testamentaire du mineur (art. 403, C. civ.) est frappant. L'article 448 prévoit un dispositif analogue au bénéfice des parents d'un enfant - mineur ou majeur - dont ils assument la charge. La désignation parentale est conçue pour produire ses effets à titre différé : elle ne devient opérante qu'au jour du décès des parents ou de leur incapacité effective à continuer d'assurer la prise en charge de l'intéressé. Elle obéit aux mêmes formes que la désignation personnelle et emporte les mêmes conséquences juridiques.
Les parents apprécieront ce mécanisme dès lors qu'ils pressentent, par exemple, que la discorde entre les frères et sœurs pourrait s'aggraver à leur décès, ou que l'enfant protégé sera amené à quitter le domicile familial. La volonté du législateur de 2007 d'affirmer avec force la place de la famille dans la protection des majeurs constitue l'un des axes directeurs de la réforme.
Ordre de préférence et jurisprudence familiale
L'un des apports notables de la réforme réside dans l'élargissement du cercle familial : alors que le droit antérieur ne visait que le conjoint et les parents au sens strict, le partenaire de PACS et le concubin font désormais partie des personnes que le juge doit considérer en priorité (Article 449 C. civ.).
La jurisprudence (Cass. 1re civ., 8 déc. 2010) rappelle que l'appréciation de la cessation de vie commune ne saurait se réduire à l'examen du seul élément matériel. Un éloignement géographique non accompagné d'une intention véritable de rompre la communauté de vie ne suffit pas à écarter l'épouse de la charge tutélaire. Il importe de souligner que l'admission du majeur protégé dans un établissement hospitalier ou dans une maison de retraite ne fait pas cesser, à elle seule, la communauté de vie. La préférence familiale, aussi importante soit-elle, n'est pas absolue.
- Exigence de motivation : La haute juridiction a censuré une cour d'appel qui refusait la nomination de la nièce d'une majeure protégée comme curatrice, alors même que cette dernière avait exprimé des sentiments en ce sens, sans préciser ce qui interdisait cette nomination (Cass. 1re civ., 5 déc. 2012).
Le corollaire procédural de la préférence familiale réside dans l'ouverture large des voies de recours contre les jugements de désignation, de non-lieu ou de mainlevée. Tout membre de la famille dont les droits et charges sont modifiés par la décision peut exercer un recours, à l'exception notable du placement sous sauvegarde de justice, qui ne peut faire l'objet d'aucun recours en application de l'article 1249 du CPC.
Le conseil de famille : nécessité pratique et symbole institutionnel
Le maintien de la tutelle avec conseil de famille par le législateur de 2007 relève autant du symbole institutionnel que de la nécessité pratique. Sous l'empire du droit antérieur, cette modalité d'organisation demeurait quasi inexistante - les statistiques révélaient un taux d'utilisation inférieur à 1 % des mesures ouvertes -, tant sa mise en œuvre apparaissait complexe et génératrice de tensions.
La mise en place d'un conseil de famille est subordonnée à la réunion de deux conditions cumulatives. Il faut, d'une part, que la situation personnelle du majeur ou l'importance de ses biens rende cette organisation nécessaire. La composition du conseil est laissée à la discrétion du juge, qui se fonde sur les sentiments exprimés par le protégé, ses relations habituelles et les recommandations de son entourage (art. 399, C. civ.).
L'article 457 du Code civil constitue l'une des grandes innovations introduites par la réforme, susceptible de redonner un souffle nouveau à cette forme d'organisation. Le conseil désigne en son sein un président et un secrétaire (hors tuteur et subrogé tuteur). Le président transmet l'ordre du jour au juge avant chaque réunion, et les décisions ne prennent effet qu'à défaut d'opposition judiciaire dans un délai de quinze jours.
Conseil de famille : le juge des tutelles
L'objectif de ce dispositif est de resserrer le lien entre le MJPM investi de la charge et les proches du majeur, dont l'éloignement constitue souvent une source de préoccupation. Les règles de fonctionnement sont strictes :
- Convocation : le conseil est convoqué par le juge ; la réunion est de droit si elle est requise par deux membres, le tuteur, le subrogé tuteur, ou le majeur protégé lui-même.
- Délai : la convocation doit être adressée au moins huit jours avant la date de la réunion.
- Quorum : la moitié au moins des membres doit être présente ; à défaut, le juge peut ajourner ou statuer lui-même en cas d'urgence.
- Vote : les délibérations sont prises à la majorité simple des votes exprimés.
- Secret : les réunions ne sont pas publiques et les membres sont tenus au secret à l'égard des tiers.
L'article 1234-4 du CPC offre au juge la possibilité de recueillir les votes sans réunion physique, en communiquant à chaque membre le texte de la délibération accompagné des éclaircissements utiles. Le défaut de réponse peut entraîner le retrait de la charge tutélaire.
La cotutelle et la division de la charge
L'article 447, alinéa 1er, du Code civil ouvre au juge la faculté de confier la mesure à plusieurs protecteurs agissant de concert. Dans ce schéma, chacun d'entre eux bénéficie d'une présomption de pouvoir à l'égard des tiers : il est habilité à accomplir seul tout acte qui, dans le cadre d'une tutelle ordinaire, ne nécessiterait aucune autorisation préalable. Ce dispositif, qui transpose au majeur la logique de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, a été instauré à la demande des parents d'enfants en situation de handicap.
Néanmoins, la cotutelle et la cocuratelle ne sont pas réservées aux seuls parents : la loi n'en limite pas le bénéfice. La Cour de cassation a censuré un arrêt d'appel qui rejetait la demande de l'épouse d'un majeur sous tutelle visant à être désignée cotutrice, au seul motif que « les modalités de gestion des intérêts financiers » de l'intéressé n'avaient pas été clarifiées.
Effets de la division : L'article 447 permet au juge de scinder la mesure en confiant la protection de la personne à un curateur ou tuteur, et la gestion patrimoniale à un autre.
- Protecteur à la personne : Souvent un membre de la famille, il veille au bien-être quotidien du majeur : hébergement, santé, relations sociales.
- Protecteur aux biens : Fréquemment un professionnel (MJPM), il gère le patrimoine du majeur : comptes, placements, actes de disposition.
Les deux protecteurs sont, sauf décision contraire du juge, indépendants et n'engagent pas leur responsabilité l'un envers l'autre. Lorsque le conjoint du majeur protégé est désigné tuteur, une superposition de régimes juridiques se produit : les pouvoirs qu'il tire du régime matrimonial s'ajoutent à ceux qui découlent de la charge tutélaire. Lorsqu'un époux engage une procédure de divorce contre le conjoint sous tutelle, il peut s'avérer nécessaire de désigner un protecteur ad hoc pour la gestion des biens de la communauté, quand bien même aucune faute de gestion n'aurait été commise par le tuteur ni par le conjoint capable.
Obstacles, conflits d'intérêts et responsabilité
Au-delà des causes légales d'exclusion, le risque de conflit d'intérêts constitue un obstacle de portée générale à la désignation d'un proche. La qualité de protecteur et celle de salarié du majeur ont ainsi été jugées incompatibles par la première chambre civile. De même, le fils d'une curatélaire a été écarté au profit d'un curateur professionnel lorsqu'il est apparu que son épouse était employée comme aide à domicile par la majeure, et que des travaux d'importance avaient été imputés au patrimoine de cette dernière alors qu'ils auraient dû incomber à une SCI dont ses enfants étaient propriétaires.
La désignation du protecteur d'un majeur vulnérable obéit à une logique de subsidiarité en trois temps : la volonté anticipée de l'intéressé ou de ses parents prévaut ; à défaut, la famille bénéficie d'une préférence légale que le juge ne peut écarter que par une décision motivée ; enfin, lorsque la complexité de la situation l'exige, le magistrat dispose d'instruments d'aménagement - cotutelle, division des charges, conseil de famille - qui permettent de concilier expertise professionnelle et ancrage affectif.
Il est tout à fait possible de désigner deux tuteurs pour gérer la tutelle d'un parent. La distance géographique entre deux enfants ne constitue pas un problème tant qu'ils parviennent à s'organiser et à communiquer efficacement. Le juge des tutelles peut nommer deux tuteurs pour exercer conjointement la mesure de protection. Les co-tuteurs peuvent alors répartir les tâches en fonction de leurs compétences et de leur proximité géographique. Il est important de définir clairement les rôles et les responsabilités de chacun pour éviter les malentendus.
Évolution historique et métamorphose de la pluralité des organes
Tuteur, juge des tutelles, subrogé tuteur, tuteur ad hoc : la pluralité des organes de la protection juridique conduit à procéder à leur classification. Sous l'empire des dispositions originales du Code Napoléon relatives à l'organisation de la tutelle, le doyen Josserand distinguait les « rouages permanents » et les « rouages intermittents ».
La métamorphose de la pluralité des charges de protection est inhérente au système tutélaire. Dans le Code Napoléon, la pluralité des organes résultait d'une conception patriarcale et traditionnelle de la famille. Or les règles pointilleuses du Code civil de 1804 sur l'organisation de la tutelle ont été vivement critiquées par la doctrine. Au nombre des griefs, celui du « nombre excessif des tutelles légales » fut entendu par le législateur : la loi du 3 janvier 1968 y a mis fin, à l'exception de la tutelle légale du conjoint désigné de plein droit pour occuper la fonction de protecteur. En l'absence de conjoint ou en cas de refus, la tutelle dative est devenue la principale modalité de désignation du tuteur.
Après la généralisation du tuteur datif, la métamorphose de l'organe de surveillance constitue le deuxième facteur d'évolution de la pluralité des organes de protection juridique. Le législateur de 1968 était attaché au conseil de famille qui incarnait une conception privée de la protection juridique. Le doyen Carbonnier voyait en cet organe le moyen de tempérer la publicisation de la protection juridique consécutive à l'institution du juge des tutelles. Mais la réunion des conseils des familles s'est avérée si lourde à gérer par les cabinets des juges des tutelles que leur constitution est peu à peu tombée en désuétude dans la protection juridique des majeurs.
La pluralité obligatoire et facultative des charges
La structure actuelle comprend un tronc obligatoire (organe de désignation et de contrôle ; organe exécutif) et un ramage facultatif en cas de cotutelle, cocuratelle, cohabilitation familiale et comandat de protection future. De l'analyse sur la pluralité des protecteurs, il convient d'écarter le juge des tutelles des majeurs - dont les fonctions sont exercées depuis le 1er janvier 2020 par un juge des contentieux de la protection rattaché à un tribunal judiciaire. Ce magistrat de l'ordre judiciaire est la clef de voûte de la protection juridique des majeurs ; son rôle est essentiel même si la permanence de son office se réduit parfois à une potentialité, une présence « en filigrane ou en statut de commandeur ».
La saisine d'un juge des tutelles est souvent - mais pas absolument - nécessaire pour déclencher une mesure de protection juridique. Ainsi, la sauvegarde de justice peut être décidée par un médecin mais seul le juge a le pouvoir de désigner un mandataire spécial. Le mandat de protection future peut prendre effet au greffe du tribunal judiciaire, sans jugement. Mais la déjudiciarisation a ses limites : la saisine du juge peut s'avérer nécessaire pour activer le mandat après un refus du greffe, pour autoriser le mandataire à passer un acte grave ou pour mettre fin à son pouvoir de représentation.
La consécration de la cocuratelle et de la cotutelle par l'article 447, alinéa 2, du Code civil fut présentée comme un progrès par une circulaire de 2009 émanant de la Chancellerie : « La double désignation vient, notamment, répondre aux attentes des parents d'enfants majeurs gravement handicapés qui déploraient de devoir choisir lequel, du père ou de la mère, devait être désigné comme tuteur lorsqu'une mesure de protection était nécessaire ; désormais les deux parents peuvent être désignés ».
Analyse critique des divisions de la protection
La division de la charge pose des difficultés pratiques : « Actes concurrents, contradictoires, litiges dans l'appréciation que l'un porte sur l'intérêt patrimonial du majeur et celle que l'autre a de l'intérêt personnel du sujet, etc. ». La division de pouvoirs identiques ou cantonnés à la protection de la personne ou des biens est une possibilité intéressante, souvent bien argumentée par le juge des tutelles.
Mais à l'épreuve des faits, sa mise en œuvre ne réalise pas toujours la promesse attendue. Les mandataires judiciaires à la protection des majeurs qui partagent parfois leur charge avec un membre de la famille ont acquis une expérience mitigée que la jurisprudence des cabinets des juges des tutelles révèle mal. Le principe de préférence familiale conduit les juges à faire des essais et à tester la bonne volonté des membres de la famille. La combinaison des charges de protection juridique mérite aujourd'hui une analyse critique qui passe par une classification des mesures possibles, corrélée par les difficultés rencontrées dans leur application.
L'exercice alternatif des pouvoirs évoque d'abord la division de la charge entre un protecteur à la personne et un protecteur aux biens, une hypothèse déjà prévue par la loi du 3 janvier 1968. A priori, la désignation d'un tuteur aux biens et d'un tuteur à la personne ne pose aucune difficulté et ne modifie pas la nature des pouvoirs du tuteur. La même conclusion peut être tirée de la division d'une curatelle à la personne et d'une curatelle aux biens.
Le législateur de 2007 a cependant eu la sagesse d'ordonner aux curateurs et aux tuteurs - dont la charge de protection se limite à la personne ou aux biens du majeur protégé - de s'informer réciproquement « des décisions qu'elles prennent ». Prenons l'exemple du mariage qui, depuis la loi du 23 mars 2019, ne requiert plus d'autorisation du curateur ou du juge des tutelles, mais une information au curateur ou au tuteur par le majeur protégé pour lui permettre, en cas de besoin, de s'opposer au mariage.
Si le curateur ou le tuteur à la personne estime qu'il n'y a pas lieu de former une opposition à mariage parce que le majeur protégé est en état de manifester un consentement lucide, libre et éclairé, alors ce protecteur de la personne doit informer le curateur ou le tuteur aux biens pour envisager avec les intéressés le régime matrimonial le plus approprié à leur situation.
Aussi est-il malaisé, en pratique, de dissocier le versant personnel de l'acte médical et son versant patrimonial qui mobilise la représentation du tuteur pour la conclusion de l'acte d'administration. Difficile de comprendre qu'un soin dentaire n'intéresse pas le tuteur à la personne mais le tuteur aux biens ! La collaboration entre les organes de protection est donc ici nécessaire. De surcroît, le besoin de recourir à tel ou tel soin non conventionnel sera peut-être apprécié différemment par le tuteur à la personne qui le juge indispensable sur le fondement d'une obligation d'entretien de la personne, et le tuteur aux biens qui le juge dispendieux, le qualifie d'acte de disposition et requiert, pour son accomplissement, l'autorisation du juge des tutelles. En ce cas, le magistrat ne pourra faire l'économie d'une audition des deux tuteurs pour être complètement éclairé. Les nombreux actes dits mixtes ruinent la division de la mesure entre la protection de la personne et la protection des biens, et leur conclusion oblige les curateurs ou tuteurs à la personne, d'une part, aux biens, d'autre part, à collaborer ensemble.